PRIMERA PONENCIA: “Aproximación y aspectos prácticos de la mediación actual en España. Importancia para todos los operadores jurídicos”. Ponente: Directores de las jornadas.
La mediación es un proceso por el cual una persona, independiente e imparcial, ayuda a otros a encontrar soluciones para resolver sus divergencias, evitando acudir a los Juzgados para resolver el conflicto surgido.
La mediación hoy en día no ha conseguido establecerse con fuerza en nuestro país, a pesar de las muchas ventajas con las que cuenta. Con este procedimiento de resolución de conflictos, las partes disponen de una herramienta ágil y económica para llegar a acuerdos. Es un procedimiento confidencial y voluntario que favorece la comunicación, el diálogo y el consenso y que ofrece soluciones personalizadas adaptadas a las necesidades de la partes en conflicto. Las partes se encuentran en una posición de igualdad y previne conflictos futuros.
Por tanto, estas jornadas son de gran importancia, ya que sirven para formar a juristas del futuro, que el día de mañana sepan y puedan trabajar con la mediación de forma adecuada, y se consiga el cien por cien de la eficacia de este método que no se ha conseguido en la actualidad.
SEGUNDA PONENCIA: “La Mediación, concepto, caracteres y origen. El mediador: Características de la persona mediadora, Código Deontológico”. Ponente: D. Ángel Luis Gómez Díaz.
En esta ponencia, D. Ángel Luis Gómez Díaz, hace un recorrido sobre los orígenes e historia de la mediación, y de la situación actual en la que se encuentra este mecanismo de resolución de conflictos en España.
En España, existía un anteproyecto en el que se obligaba a que determinados litigios que no superasen determinadas costas se resolviesen por este método, pero con las elecciones de por medio acabó desapareciendo. Tras las elecciones, se creó un nuevo proyecto caracterizado por la voluntariedad. Este sistema de voluntariedad provoca que en España la mediación no sea muy utilizada.
Además, en nuestro país existe un gran debate sobre si la mediación es positiva o negativa.
Las instituciones de mediación son instituciones públicas o privadas que tienen entre sus fines impulsar la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores, pero sin hacer referencia alguna a la formación de éstos.
Otro método alternativo es el arbitraje, en este caso España también está a la cola de los países que la utilizan. ¿Por qué el arbitraje no ha funcionado? Porque para que un sistema funcione la credibilidad de dicho sistema depende de la credibilidad que le den las instituciones que la representan.
Si enlazamos la definición de las instituciones de mediación y el motivo por el cual no ha funcionado el arbitraje en España, podemos deducir que la mediación va a contar con el mismo problema, el cual podría solucionarse con la mediación mediante expertos, diplomados,…., es decir, con una serie de referentes que otorguen credibilidad a las instituciones de mediación. Por tanto, la clave son las instituciones de mediación.
En este punto, cabe recordar que mediación y arbitraje no son lo mismo. El mediador no decide nada, su misión es canalizar la posición de cada parte.
La mediación al final y al principio se adapta al conflicto. Los conflictos no son estáticos, son diferentes en su principio, desarrollo y final. La mediación permite un instrumento dinámico que se adapta a cada fase del litigio. Algunas de estas fases son las siguientes:
Fase latente, en la que se produce la mediación preventiva. Por ejemplo, el protocolo familiar.
Fase intermedia, en la que se produce la mediación de control. Por ejemplo, los mecanismos de seguimiento para ver cómo funciona lo que se ha aprobado.
Fase de crisis, en la que se produce la mediación pura. Por ejemplo, las cláusulas de escalada de mediación y arbitraje, como las cláusulas de sumisión.
La mediación es un camino a la solución, pero cuenta con ventajas e inconvenientes, aunque éstos últimos son más escasos:
El primer inconveniente que encontramos es que no todo es mediable porque hay cuestiones que deben ser resueltas por los tribunales, como las cuestiones que no tienen precedentes, por lo que la primera labor del mediador será decidir si la cuestión en sí es mediable o no. Otro inconveniente es que no tiene garantía judicial.
Cuenta con ventajas en diversos ámbitos como el tiempo, mucho más corto; el coste, mucho más barato; la participación; la flexibilidad del sistema;…
El mediador mediante la comunicación entre las partes les enseña un camino para llegar a un acuerdo. La última sesión o sesión de cierre puede ser con o sin acuerdo y tienen que constar siempre en acta bajo control de legalidad de un notario. Cuando la mediación se cierra sin acuerdo puede constituir como prueba. El juez no puede obligar a que el mediador cuente todo lo ocurrido en la mediación pero si puede servir para poner de manifiesto la buena o mala fe de alguna de las partes.
La situación actual de la mediación es la siguiente: todo el mundo trabaja en la mediación por si acaso, pero hay pocos mediadores profesionales registrados en España, es decir, que hay muchos mediadores, pero poca mediación por lo que debe empezar a haber mucha más.
Además, la mediación ofrece mayor seguridad jurídica internacional ya que la mediación es igual en todos los países, es decir, es un método universal que depende de las personas.
Como conclusión podemos extraer la siguiente idea: para que tenga éxito la mediación es necesario que exista formación, sensibilidad y credibilidad.
TERCERA PONENCIA: “Ámbito, límites y eficacia de los acuerdos de mediación”. Ponente: D. José Mª Segura Grau
D. José Mª Segura Grau habla sobre los órganos judiciales que resuelven estos litigios, y como en los últimos años nos encontramos con un abanico más amplio para resolverlos gracias a técnicas como el arbitraje y la mediación. Habla por tanto, del ámbito de aplicación y de los límites de este mecanismo de resolución de conflictos.
En la mediación las partes se ponen de acuerdo y concretan una solución, la tercera persona que participa es el mediador que no impone la solución sino que acerca las posturas de ambos sujetos a la parte contraria.
Existen tres aspectos que explican porque es ahora cuando se ha desarrollado la necesidad de acudir a este método alternativo, de acudir a la mediación:
No todas las resoluciones judiciales satisfacen a las partes o la solución que se da no es satisfactoria para la parte que gana el juicio.
Es una cuestión jurídica. Existe una directiva comunitaria, que se aprobó en julio de 2012, donde se establecen las leyes que la desarrollan.
Razón práctica desde el punto de vista económico. El número de jueces no puede ser aumentado por lo que la lentitud de los casos que llegan a los juzgados es muy grande. Al no poderse contratar a más jueces se hace que lleguen menos asuntos a los juzgados mediante, por ejemplo, el aumento de las tasas. La mediación es un método que trata de reducir los casos ante los órganos judiciales ya que puede facilitar la reducción del número de asuntos.
A continuación estudiaremos la figura de la mediación en las diferentes jurisdicciones. Para ello, tenemos que empezar distinguiendo entre las distintas jurisdicciones:
Jurisdicción civil: es el campo más amplio para el desarrollo de la mediación.
Jurisdicción penal: la mediación ha sido desarrollada cada vez de forma más frecuente.
Jurisdicción social.
Jurisdicción contencioso-administrativa: más difícil de aplicar la mediación ya que entra en juego la Administración, es decir, no son dos particulares, sino particular y Administración dificultando la mediación.
Dentro de la jurisdicción civil tenemos que destacar el Derecho privado. Este es el verdadero ámbito de la mediación. Entra en juego el principio dispositivo por el que las partes pueden decidir libremente someterse a la mediación o acudir a la vía judicial. En este ámbito encontramos múltiples ejemplos: como la compra-venta en el derecho de contratos; la guardia y custodia de los menores o los regímenes de visita en el derecho de familia;… Pero hay que tener en cuenta que determinadas cuestiones no son susceptibles del principio de disposición.
En este punto se nos plantea la siguiente cuestión: ¿Se aplica verdaderamente la mediación en nuestro ordenamiento jurídico? La respuesta es sí, cada vez más, actuando los órganos judiciales como mediadores o mediante un tercero.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la mediación en escasa medida pero acepta la posibilidad de que existan asuntos que puedan resolverse por la mediación. Cuando el Tribunal Supremo no puede pronunciarse sobre un asunto y la cuestión sigue litigante, la mediación podría servir para resolverlo, sobre todo se da en las cuestiones judiciales con trasfondo social.
Ahora bien, ¿Cuándo puede iniciarse la mediación? Ésta podrá iniciarse cuando haya acuerdo entre las partes o cuando una de las partes quiera y la otra no se oponga. El acuerdo de mediación es el pacto al que pueden llegar las partes interesadas.
Además, cuando en un conflicto las partes acuerdan acudir a la mediación se suspenden los plazos para evitar que mientras el conflicto este sometido al acuerdo de mediación se corran dichos plazos, es decir, que los plazos se extenderán hasta que se alcance la mediación.
Forma en la que se debe plantear la mediación según el proceso que vaya a seguir:
- Si es un proceso extrajudicial: exista conflicto entre las partes pero aún no se ha puesto demanda.
- Si es un proceso judicial: una vez que el juez tiene en sus manos los argumentos de las partes (audiencia previa) el juez puede proponer a las partes la mediación.
El proceso de mediación no tiene una duración limitada, sino que una vez que llega a manos del mediador se tomaran las sesiones necesarias hasta llegar a un acuerdo. En caso de no llegar a acuerdo el juez levanta la suspensión y se vuelve a la parte del procedimiento judicial en la que se suspendió.
Según estadísticas publicadas podemos obtener los siguientes datos:
Plazos más cortos en la mediación que en la vía judicial.
Coste más barato en la mediación que en la vía judicial.
Los asuntos derivados a mediación no son muy numerosos, pero de los derivados tres de cada cuatro consiguen llegar a un acuerdo.
Desde el punto de vista del mediador, éste tiene que tener en cuenta el plazo, ya que puede servir para alargar o para acortar el proceso.
CUARTA PONENCIA: “El proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, de 1 de agosto de 2014”. Ponente: El Dr. D. Antonio Fernández de Buján y Fernández
El Dr. D. Antonio Fernández de Buján y Fernández, hace referencia en su ponencia entre otras cosas, a el proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria, de 1 de agosto de 2014, y a como se ha llegado a ella.
La historia de la expresión de la jurisdicción voluntaria comienza en el s. III, cuando Ulpiano antepone la jurisdicción voluntaria contra la contenciosa, en su texto del Digesto. Los cónsules tenían jurisdicción voluntaria fuera de la ciudad, y en aquella época se consideraba este tipo de jurisdicción contraria a la contenciosa. Con el paso del tiempo, en la Edad Media, la jurisdicción voluntaria es competencia notarial.
Hoy en día, existe un proyecto de ley del 1 de agosto de 2014. Cuando un acto de jurisdicción voluntaria se hace referencia a la intervención del juez, como por ejemplo sería “el juez habilitará”, y esa referencia no alude a un proceso contencioso, estaremos ante jurisdicción voluntaria.
Existen, por tanto, conflictos en los que el legislador por razones de urgencia por ejemplo, decide que el asunto se resuelva no por un proceso, sino por la jurisdicción voluntaria. El convenio de la Haya establece que los conflictos habrán de resolverse por el procedimiento que lo haga lo más rápido posible.
En el s.XIX se aprueban leyes que favorecen el acogimiento de la jurisdicción voluntaria por la sociedad.
Actualmente se regulada en multitud de leyes civiles y comerciales. Finalmente en el procedimiento de aprobación de una ley de jurisdicción voluntaria, se articula un texto con 134 artículos en los que se prevé un procedimiento general de jurisdicción voluntaria y después 33 procedimientos específicos de los cuales 21 se atribuyen a los jueces y el resto a los Secretarios Generales.
En definitiva, los procedimientos de jurisdicción voluntaria quedan en el ámbito del órgano judicial.
QUINTA PONENCIA: “La mediación civil: particularidades y diferencia con otros medios alternativos de resolución de conflictos”. Ponente: El Dr. D. Antonio Silva Sánchez
El Dr. D. Antonio Silva Sánchez, se refirió brevemente en su ponencia, a las particularidades que presenta este medio de resolución de conflictos y la diferencia con otros medios, como la conciliación, el arbitraje o la jurisdicción, así como también diferencia la mediación de España con otros países.
El profesor habla de la existencia de los métodos tradicionales de la resolución de conflictos, que son la jurisdicción y las resoluciones administrativas; y de los alternativos: la mediación, conciliación y el arbitraje.
También hace referencia a los diferentes países de Europa, sobre la influencia de la mediación en ellos. Se concluye en que, en España, no se obliga a la mediación, a diferencia de otros países.
Se menciona la mediación en Latinoamérica, luego de una forma más concreta en España, y las diferencias entre mediar y juzgar. En este caso, diremos que mediar es intentar resolver el conflicto buscando un acuerdo entre las partes, desde una posición neutral del mediador; mientras que juzgar, consiste prácticamente en dictar la resolución al problema por el juez, sin que las partes tengan la oportunidad de llegar a una conciliación mutua.
SEXTA PONENCIA: “El proceso de mediación y las fases”. Ponente: el Dr. D. Gregorio Serrano Hoyo
Por el Dr. D. Gregorio Serrano Hoyo, nos hable del proceso de la mediación y las fases que éste tiene, así como también hace referencia a otras técnicas de resolución, centrándose en las de autocomposición, esto es, mediación, transacción y conciliación.
Antes de referirnos a la mediación cabe hacer referencia a las diferentes técnicas de ADR (Alternative Dispute Resolution) o de resolución extrajudicial de conflictos que existen:
Heterocomposición: arbitraje.
Autocomposición: mediación, transacción y conciliación
Llegados a este punto, nos referiremos a la autocomposición. Donde son las propias partes las que ponen fin al conflicto, pero la solución no se impone por la fuerza, sino a través de un acuerdo de voluntades expreso o tácito de los interesados (solución pactada). El acuerdo logrado se debe exclusivamente a las partes (protagonistas) mediante la negociación.
Por tanto, las características de la autocomposición son las siguientes: las partes son protagonistas, responsables; existe un pacto, acuerdo o compromiso; las propias partes están en un plano de igualdad; existe transacción sin intermediario.
Cuando en la autocomposición interviene un tercero podemos estar ante la mediación o ante la conciliación, pero existe una diferencia: el conciliador es un tercero inter partes y el mediador es un tercero infra partes.
Nosotros vamos a centrarnos en la mediación, para no romper el esquema seguido en estas jornadas.
En primer lugar, podemos decir que la mediación se va abriendo paso, cada vez con más fuerza, en nuestra sociedad como un método o medio alternativo, al judicial, de resolución de conflictos que surgen en distintos ámbitos: civil, de manera destacada, en el familiar; penal; empresarial; e incluso en el escolar.
No hay que confundir la figura del juez con la del mediador, ya que existen notables características:
El juez: no siempre está especializado, está predeterminado, trabaja en un ambiente tenso, la solución queda es legal, existe incumplimiento de las medidas decretadas, se da un coste afectivo y económico, bajas laborales,….
El mediador: cuenta con una formación específica, es elegido por ambas partes, trabaja en un ambiente distendido,…
Existen unas determinadas peculiaridades del conflicto familiar que aconsejan la mediación, como la emoción, la frustración, la hostilidad, la ruptura de la comunicación personal y la falta de dialogo, pero a pesar de esto, la crisis de pareja supone un fracaso emocional donde resulta muy difícil rebajar el nivel de tensión acumulado y alcanzar un acuerdo entre las partes
La primera revisión se expresa en los artículos 770.7 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma de la ley 15/2005 del 8 de julio por lo que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Además, existen leyes de mediación familiar autonómicas y el Protocolo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de mayo de 2008 para la implantación de la mediación familiar intrajudicial en los juzgados y tribunales que conocen de procesos de familia. Hoy en día se trabaja en un anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la responsabilidad parental en el caso de la nulidad, separación y divorcio.
La mediación es una técnica alternativa de resolución de conflictos que fomenta el dialogo, la comunicación personal, la colaboración, se lleva a cabo en beneficio de los hijos, reduce la dureza de los conflictos, respeta o reduce el coste emocional y minimiza los efectos de la ruptura, ya que las partes están obligadas a relacionarse, a volverse a ver.
Existen una serie de ventajas de la mediación frente al proceso contencioso, a pesar de la escasa cultura de la mediación. Estas ventajas son las siguientes:
En la mediación tenemos que asumir nuestra responsabilidad en la resolución de nuestras disputas con la ayuda de un experto.
No se delega en otro, en el juez, para que nos resuelva el problema. “Tú resuelves”.
Protagonismo.
No judicializarlo todo.
Fomentar el diálogo y la comunicación.
No confrontación.
Equilibrio, acuerdo.
Aprender a ponernos en el lugar del otro.
Pensar en las consecuencias que para los demás tienen nuestras acciones.
Las claves de la mediación como profesión son tres: la calidad, la formación y el código de buenas prácticas.
Para el fomento y la divulgación de la mediación es necesario crear condiciones que faciliten el acceso a la mediación, como por ejemplo páginas web.
La mediación será lo que sean sus mediadores. Por lo tanto, éstos últimos son de vital importancia. Pasa ser un buen mediador hay que cumplir con una serie de características:
Ser neutral.
Ser el director del tema.
Ser diplomático.
Ser creativo
Abrir nuevos caminos.
Tender puentes.
Satisfacer intereses.
Estar obsesionado por los resultados.
Calidoscópico
Formación específica y continua, calidad.
No nace se hace.
Sereno.
Observador
Empatía.
Inspira confianza.
Objetivo.
Confidencialidad.
Paciente.
Comunicador.
Tolerante.
El mediador conflictólogo está formado específicamente. El jurista y muy particularmente el abogado no es un mediador pero puede llegar a ser un patólogo en la medida en que muchos de los problemas de que se traten se le presentan acompañados de unas emociones y sentimientos.
A continuación pasaremos a hablar del procedimiento de mediación, en concreto de la iniciativa para la mediación prejudicial.
La iniciación consensual se lleva a cabo mediante una solicitud de inicio recogida en el art. 16.1. “El procedimiento de mediación podrá iniciarse: a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones. b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.”
Respecto a la información de la mediación intrajudicial, la información será traspasada por derivación o invitación judicial. El secretario judicial informa en la convocatoria a la audiencia previa al juicio según recoge el art. 414.1 y en la citación para la vista según el art. 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
¿Cómo se hace la mediación? Para Rubén Calcaterra la mediación estratégica consta de las siguientes fases:
Reconstrucción del conflicto. Ver las posiciones, intereses y necesidades.
Reconstrucción de las relaciones, presentar una historia alternativa.
Construcción de la solución, elaborar el acuerdo.
Rodaje, seguimiento.
Hay que ajustarse al caso concreto, mediante la flexibilidad y la adaptabilidad, ya que cada conflicto es único. Existen varias escuelas, modelos y estilos, por lo que hay que ampliar el repertorio y así poder adaptarse a cada caso.
A continuación nos centraremos en la duración y en las fases de la mediación.
Con respecto a la duración, la flexibilidad del procedimiento está recogida del art. 16 al 23 de la Ley de Mediación.
El art. 20 establece la duración del procedimiento: “La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.”
Las sesiones pueden ser conjuntas o sesiones individuales. Así se recoge en el art. 21.2 de la Ley de Mediación.
Con respecto a las fases, podemos distinguir entre:
Pre-mediación: primera sesión informativa presental. Se hacen las presentaciones, se determina el sí. El objetivo de la fase previa a la mediación propiamente dicha es crear condiciones que faciliten el acceso a la mediación.
Dentro de las presentaciones hay que hablar con las partes por separado para que nos cuenten su versión, explicarles el proceso, las reglas y los componentes.
Además, es esta fase, según el art. 17.1.2º: “En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva”.
En las partes de discusión tienen que redefinirse las posturas. Una vez definido el problema de forma satisfactoria para ambas partes las posturas comienzan a hacerse más flexibles. Se desactiva el clima emocional. Se da paso a las posiciones o a los intereses. Comenzamos a ver el problema de forma diferente y de este modo las posturas se van redefiniendo de un modo claro y simple sin ocultar dobles intenciones. Por ejemplo: la naranja para dos hermanos y el cordero blanquinegro.
La mediación se caracteriza porque mira al futuro no mira al pasado
Fase de selección de alternativas. Caracterizada por la neutralidad y el protagonismo de las partes.
Negociación - Fase de reconciliación. Se negocia la elección de soluciones de manera extrajudicial. Debe ser aceptable para ambas partes. Siempre hay una o más opciones como meta.
En la sesión final se toman las decisiones, se redacta el acta final y el acuerdo, tal y como se recoge en el art. 22 de la Ley de Mediación.
Como conclusión de todo lo visto, podemos decir que la mediación es una alternativa que llegó para quedarse.
SÉPTIMA PONENCIA: “La mediación como forma de resolución extrajudicial de conflictos. Técnicas y habilidades en la mediación”. Ponente: se llevará a cabo por un equipo de psicólogos especialistas en mediación.
En este caso, el equipo de psicólogos especialistas se refieren a las técnicas y habilidades que se utilizan en la mediación.
Si en las anteriores ponencias, se habla de la mediación desde una perspectiva teórica, en este caso, las ponentes hacen que visualicemos este medio de resolución de conflictos desde otro punto más práctico.
En primer lugar cabe decir que el proceso de mediación no siempre es fácil y que el mediador tiene que ser consciente de que trabaja con problemas.
En este sentido cabe plantearnos si los conflictos son algo positivo o algo negativo. La primera impresión es que pueda ser negativo, ya que hay posturas encontradas, no hay acuerdo, hay situaciones desagradables,… Pero el conflicto no es algo negativo. Lo positivo o negativo va a depender de cómo lo tratemos, es decir, se trata de trabajar con el conflicto de forma positiva. La forma en que gestionamos los conflictos puede ser positiva o negativa, si los trabajamos de forma positivas nos ayudan a crecer. La filosofía de la mediación es ganador-ganador, es decir, que ambas partes salgan fortalecidas.
Podamos comparar el conflicto con un iceberg, ya que lo que vemos del iceberg es la posición de cada una de las partes, y lo que no se ve es todo lo que no conocemos. En la mediación, cada uno ve el problema a su manera, por tanto, el mediador tiene que estar muy atento para ver cuál es el conflicto de verdad.
En la mediación las partes llegan sin acuerdo, con posiciones e intereses distintos:
Las posiciones. Es la parte visible o lo que se ve de cada una de las partes, es decir, aquello que los mediados dicen que quieren. La posición de una parte suele ser excluyente con la posición de la otra parte.
Los intereses. Para averiguar los intereses es importante el por qué y el para qué. Para llegar a conocer los intereses es necesario mirar debajo del iceberg. Es difícil conocer los interese del otro. Los intereses siempre se basan en unas necesidades y para conocer esas necesidades es importante el por qué y el para qué.
El mediador es un tercero imparcial y neutral que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo. La mediación ayuda a que el proceso de comunicación vuelva a producirse.
El primer paso como mediador es que nos apropiemos del conflicto. Y una vez que nos hemos apropiado del conflicto, tenemos que trabajar con él.
Además de llegar a un acuerdo, otro objetivo de la mediación es el cambio en la relación entre las partes, ya que lo que trabajan en mediación les servirá para decisiones futuras. Por lo tanto, el proceso de mediación sirve para cambiar la comunicación y que la relación en un futuro cambie.
Lo importante en el mediador es aprender a desaprender, es decir, que el mediador, tenga la formación que tenga, cuando vaya a ejercer de mediador tiene que aparcar lo aprendido. Esto es muy común, ya que hoy en día no se puede vivir de la figura de mediador y muchas personas lo compaginan con otras profesiones.
Además, en el ámbito personal, el mediador tiene que aprender a alejarse de sus propios criterios ya que es neutral y no propone soluciones. No puede posicionarse hacia ningún lado, tiene que aprender a controlarlo para que las partes no lo noten. Hay técnicas como el autoconocimiento que ayudan al mediador a ser neutral y no posicionarse por ninguna de las partes.
Las habilidades que tiene que poseer un mediador son las siguientes:
El autoconocimiento. Es una herramienta que nos lleva a tener una actitud objetiva. El mediador tiene que estar pendiente de él mismo para que no se deje llevar por sus prejuicios.
El mediador no tiene ningún poder sobre las partes únicamente de ir conduciendo el proceso. Va a haber situaciones tensas, ya que es un conflicto, lo que le pase por dentro al mediador debe controlarlo y tener cuidado de no transmitir sus emociones ni que las partes le transmitan sus emociones a él. Una vez terminada la sesión de mediación el mediador tiene que evaluar lo que ha hecho y aprender. Tiene que hacerse una serie de preguntas: ¿Cómo me he sentido durante la mediación? ¿Qué sentí frente a los mediados? ¿Por qué? ¿Me costó más legitimar a una parte que a otra? ¿Reformulé por igual a un mediador que a otro? ¿Atendí igual a una parte que a otra?,…. Estas preguntas nos ayudan una vez terminado el proceso de mediación.
Las dos partes se tienen que sentir escuchadas. Como no existe aún el boca a boca de la figura del mediador, solo cuando las partes se sienten escuchadas es cuando verdaderamente empiezan a valorar la figura del mediador.
Comediación. Se produce cuando un mediador se ayuda de otro mediador. Para comediar hay que trabajar bajo el mismo modelo. Se lleva a cabo para que el segundo mediador pueda aportar críticas constructivas al mediador que necesita ser ayudado.
Respecto a los modelos de mediación cabe decir que hay tres:
Unas teorías defienden que la forma es lo de menos, que lo importante es llegar a un acuerdo.
Otras defienden la comunicación y la relación entre las partes, dejando al lado el acuerdo.
Otras teorías se acogen a ambas posturas, otorgándole la misma importancia a la forma como al acuerdo.
Las partes deciden cuando termina el proceso aunque no lleguen a ningún acuerdo.
El proceso de mediación es educativo ya que las partes aprenden a escucharse y a ponerse en el lugar del otro. Por ejemplo, la mediación educativa que se trabaja con niños.
En el proceso de mediación hay dos aspectos de vital importancia, la observación y la comunicación:
Observación. Hay que estar pendiente de lo que pasa y de lo que no pasa. Si no observamos se nos escapa mucha información.
Comunicación: darse cuenta de lo que se dice, como se dice, el contexto en el que se dice,…
Las habilidades del mediador, que como toda habilidad tiene que entrenarlas para poder llevarlas a la práctica, son las siguientes:
Escucha activa. Escucha y oír no es lo mismo. Se apoya por diferentes técnicas. Con la escucha demostramos a las partes que nos interesa lo que nos están diciendo. Tenemos que dar el mismo valor a las dos partes.
Si el mediador está pendiente de lo que dicen comprenderá mejor a cada una de las partes, así mismo, ambas partes deberán escuchar a la parte opuesta para comprenderse entre ellas.
Además, la escucha activa permite reflexionar acerca del mensaje. Por tanto, el mediador tiene que procurar que los mediados también practiquen la escucha activa.
Técnicas que hay que llevar a cabo para mejorar la escucha activa: hay que ser consciente del otro; posición y mirada; detectar palabras clave; observar el lenguaje no verbal; interrogarse constantemente de si estoy entendiendo bien; retroalimentar resumiendo; mientras se escucha no se hace otra cosa; que las partes no se pisen;…
Empatía. Ponerse en lugar del otro. El mediador tiene que ser empático con las dos partes. Tiene que establecer una relación de igualdad entre las dos partes. Entender a cada una de las partes y que las partes entiendan a la otra parte.
Asertividad. Cuando alguien defiende sus derechos sin dañar al otro. Decimos los que nos pasa desde nuestro punto de vista sin dañar al otro. Mensaje “yo” y menos “tú”.
A continuación, nos muestran las técnicas propias de la mediación las cuales, no se trabajan de forma aislada, son transversales a todo el proceso, ya que por separado no sirven para nada. Estas técnicas son las siguientes:
Preguntas. Son básicas en el proceso de mediación. El mediador tiene que hacerles las preguntas que ellos no han sido capaces de hacerse. Con las preguntas se desbloquea el conflicto. Existen varios tipos de preguntas: abiertas, cerradas, hipotéticas, circulares y exploradoras; dependiendo de la fase en el proceso en la que se encuentren, el mediador utilizará unas u otras.
Reformulación. Con las respuestas a esas preguntas conseguimos una buena reformulación. Se intenta reducir la carga emocional de las respuestas (connotación positiva). La reformulación puede ser asertiva y emocional.
Normalización. Cuando llegan las partes su problema es el más importante. El mediador tiene que hacer ver que son situaciones que se producen con normalidad, que son comunes, es decir, hacer que no se sientan “bichos raros”.
Legitimación. Cuando el mediador etiqueta a las personas dificulta el proceso. Legitimar es que cada una pueda decir o expresar todo lo que quiera. El mediador tiene que legitimar a las dos partes para que entre ellas puedan legitimarse.
Enfocar hacia el futuro. No podemos estar pensando en el pasado, ya que quieren ponerle solución y se hace proponiendo actuaciones que le hagan sentir bien.
Reciprocación/ apropiación del conflicto. Hacer que las dos partes tomen conciencia de que son parte del conflicto.
Rotafolios.
Establecer límites y control del proceso.
Equilibrar el poder.
Cerrar y abrir temas.
Uso de formularios.
Resumen.
Soluciones creativas/ brainstorming (tormenta de ideas).
Para concluir, podemos decir que la mediación no es un método alternativo sino complementario a la vía judicial.
OCTAVA PONENCIA: “El mediador concursal”. Ponente: El Dr. D. Luis Marín Hita.
El Dr. D. Luis Marín Hita, para finalizar, trae a colación la mediación concursal, ya que cada vez está más presente en nuestra sociedad, sobre todo en el ámbito de las empresas y las finanzas.
La mediación concursal no es igual que la mediación vista anteriormente, ya que no posee las características propias de ésta, aunque el legislador español haya decido llamarla así.
A continuación, veremos a grandes rasgos qué es la mediación concursal y por qué no se le considera mediación, esto viene introducido por la Ley 14/2013 de Apoyo se los Emprendedores de 27 de septiembre de 2013.
En la mediación concursal se regula un procedimiento alternativo al concurso con la finalidad de que el deudor alcance un acuerdo con sus acreedores a partir de la propuesta dada.
Una vez que conocemos la definición de mediación concursal, es importante que conozcamos cuáles son sus notas características:
Es un procedimiento pre-concursal.
Es un procedimiento extrajudicial.
Además, es un procedimiento facultativo.
Es un procedimiento personalísimo.
Y por último, es un procedimiento empresarial.
Llegados a este punto nos centraremos en el ámbito subjetivo de la mediación concursal. La mediación concursal solo la puede solicitar el deudor al empresario. Tiene que ser el empresario quien haya actuado de acuerdo a las normas y con el deber de contabilidad, por ejemplo, de revisar los libros de contabilidad.
La mediación concursal, al igual que la mediación, cuenta con ventajas e inconvenientes. Uno de los inconvenientes más destacados es que no todos los acreedores están sujetos. Están todos incluidos excepto las entidades aseguradoras.
La mediación concursal se inicia mediante solicitud presentada por el deudor. Se le pide al registrador mercantil el domicilio del empresario y al notario el domicilio del deudor.
El nombramiento del deudor es complejo, ya que se requieren algunos requisitos para ser mediador:
Tienen que haber sido formado en un curso para mediadores y deben estar registrados.
Para ser mediador concursal hay que ser administrador concursal.
A continuación, desde una perspectiva general, hablaremos de los efectos de la apertura del procedimiento de mediación para los acreedores.
El mediador concursal cobra exactamente lo mismo que el administrador concursal, en concreto, por sesión se cobra entre 60 y 100€. Ser mediador concursal tiene pocas salidas ya que hay muchos mediadores. Esto se debe a que aún no existe cultura de mediadores, de aquí a unos años cuando salga adelante esta cultura tendrá más salidas esta profesión.
Cuando el mediador propone un plan de pagos, no se necesita la mayoría de los acreedores, ya que la mayoría será del 60% del pasivo.
Una vez que ya hemos visto los rasgos más importantes de la mediación concursal, vamos a centrarnos en las cuestiones críticas que rodean este tema:
El mediador concursal no es un mediador, es decir, que la labor del mediador concursal no es la de mediador. El mediador concursal es más un negociador que un conciliador, ya que en este caso si propone solución al conflicto, a diferencia de en la mediación.
El mediador concursal necesita un seguro de responsabilidad civil.
La mediación se caracteriza por la voluntariedad, es decir, que las partes tiene que estar de acuerdo en acudir a este método y en la solución. Sin embargo, en la mediación concursal puede haber acuerdo sin necesidad de que todas las partes estén de acuerdo, es decir, puede haber una parte que no esté de acuerdo, y aun así se vaya a hacer.
La mediación es confidencial, a diferencia de la mediación concursal.
¿Cómo se nombra? La ley expone que se nombra de forma secuencial.
¿Por qué un consumidor no puede pedir la mediación concursal? El legislador ha expuesto que no pero sin razón expresa.
Cuando un deudor con problemas acude a la mediación concursal, no puede pedir préstamos ni créditos, y debe devolver la tarjeta de crédito.
No se puede solicitar la mediación en algunos supuestos (artículos 231, 3 y 4).
¿Cuándo se entiende que finaliza el procedimiento? La ley da 3 meses, pero no aclara si el deudor puede desistir en cualquier momento.
Los acuerdos de mediación se pueden impugnar al día siguiente de su publicación.
Por tanto, podemos concluir diciendo que la mediación concursal no es mediación, es un acuerdo de intentar de alguna forma tener convenio con los acreedores.
Por último, es importante que recordemos que si cabría mediación dentro de un procedimiento concursal.